TUTELA ANTECIPADA

06/10/2010

A Tutela Antecipada prevista no artigo 273 inciso I, do CPC e a cautelar, nos artigos 796 e SS do mesmo CPC, constituem espécies do gênero “tutela de urgência”.
A CF em seu artigo 5º, XXXV, assegura o acesso à justiça, mas, não apenas formalmente, e sim, garantindo uma tutela efetiva, adequada e tempestiva.
Nessa linha de raciocínio é que deve ser compreendida a tutela de urgência, combinando artigos e princípios.
De regra, a prestação jurisdicional é entregue somente na sentença. Antecipar a tutela é concede-la antes do momento considerado “normal”, ou seja, antes da prolação de uma sentença ou enquanto pendente recurso.
Admite-se a sua existência uma vez que, entre os direitos fundamentais da pessoa se encontra o direito à efetividade. As tutelas antecipadas visam compatibilizar os valores “rapidez e segurança”, mas, de forma alguma, inibem ou substituem a tutela definitiva.
Por sua vez a tutela cautelar é aquela que servindo à defesa do próprio processo, visa superar os obstáculos temporais e garantir a efetiva prestação jurisdicional, exercendo função auxiliar e subsidiária.

Humberto Teodoro Junior:
“Consoante definição de H.T.J. o objetivo da tutela cautelar nunca chega ao provimento de mérito, visado pela parte, restringindo-se apenas às providencias para assegurar o resultado pratico do processo, no âmbito da cognição ou da execução. Em linhas gerais, enquanto a tutela antecipada antecipa a fruição do próprio direito material discutido em juízo, a cautelar assegura a eficácia de um outro processo (o resultado útil de um outro processo).
A tutela antecipada é satisfativa e a cautelar assecuratória. O principal critério para a distinção entre tais medidas é o da referibilidade.

As divisões do CPC

06/10/2010

No Brasil, o Codigo de Processo Civil vigente veio a recepcionar o pensamento dogmático da doutrina tradicional italiana. Esse diploma legal seguiu as diretrizes funcionais e estruturais da clássica doutrina peninsular.
O CPC foi dividido estruturalmente em 5 Livros:
1 do processo de conhecimento
2 do processo de execução
3 do processo cautelar
4 dos procedimentos especiais
5 das disposições finais e transitórias

Essa divisão veio a identificar e isolar 3 funções diferentes à tutela jurisdicional, adotando a classificação tripartite, isto é, reconhecendo como atividades jurisdicionais o conhecimento, a execução e a cautela.
A atividade de conhecimento ou cognição está estruturada preponderantemente no chamado “processo de conhecimento”. Em análise brevíssima, objetiva conhecer os fatos para, então, declarar o direito. O juiz ao proferir a sentença estará realizando atividade cognitiva, dizendo o direito.
A atividade cognitiva por si só não basta, será necessária atuação do comando concreto contido no “dictum” (decisão) do juiz.
A atividade executiva aparece para operar diretamente no mundo dos fatos, com atos judiciais agressores da esfera jurídica do executado. Tudo para satisfazer o direito material do exeqüente.
A função cautelar consiste em afastar um dano iminente capaz de comprometer a utilidade da prestação jurisdicional. Isso ocorrerá antecedentemente ou incidentalmente a determinado processo de conhecimento ou de execução. Essa atividade é dotada de caráter provisório e instrumental.

AULA - PROCESSO CAUTELAR

05/10/2010

Conceito:
É a tutela jurisdicional que visa a garantir o processo principal. Sua natureza é acessória.


Providencias:
Conservem e assegurem tanto bens, quanto pessoas e provas, eliminando assim a ameaça de perigo ou prejuízo eminente e reparável ao interesse a ser tutelado no processo principal.


Requisitos:
São requisitos essenciais da ação cautelar:
a) Fumus Boni iuris – é a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança. Significa a possibilidade de existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar;
b) Periculum in mora – dano potencial, risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte caso a tutela jurisdicional demore.

Características do processo cautelar:
a) Autonomia – individualidade própria
b) Instrumentalidade – serve ao processo principal
c) Urgência – qdo presente uma situação de perigo
d) Provisoriedade – duração temporal limitada, não é definitiva
e) Revogabilidade – pode ser revogada a qualquer tempo
f) Inexistência de coisa julgada material – a medida cautelar é provisória, não gera coisa julgada material
g) Fungibilidade – consiste na possibilidade do juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda à medida que foi postulada
h) Poder geral de cautela do juiz – a parte pode solicitar qualquer providencia assegurativa e acautelatória, ainda que essa providencia não tenha sido prevista na legislação ordinária;
i) Medida inaudita altera pars – o juiz pode conceder a pretensão de proteção sem ouvir o réu, qdo verificar que este, qdo citado, poderá torná-la ineficaz;
j) Contracautela – pode o juiz determinar que a parte preste caução real ou fidejussória no sentido de ressarcir os danos que o sujeito passivo possa vir a sofrer.

Extinção da Medida Cautelar
a) Modificação
b) Revogação
c) Falta de ajuizamento da ação principal, no prazo de 30 dias
d) Deixar de executar a medida cautelar deferida dentro do prazo de 30 dias
e) Sentença proferida no processo principal, com ou sem resolução de mérito

Recursos cabíveis
a) Apelação
b) Agravo de instrumento
c) Recurso extraordinário
d) Recurso ordinário

Intervenção de terceiro
É possível a intervenção de terceiro prejudicado, por ex. oposição, admite-se também a Denunciação à lide, é admitida desde que também cabível no processo principal.

Principais Enunciados sobre processo cautelar cobrados em prova (produção de Prova):
A tutela jurisdicional nele concedida é baseada em juízo de verossimilhança e não tem juízo de certeza.
Os recursos interpostos em medidas cautelares serão recebidos exclusivamente no efeito devolutivo.
Não cabe reconvenção em processo cautelar.
O processo cautelar as atividades meramente preventivas e não satisfativas.
A medida cautelar tem função acautelatória e preventiva, não podendo, em regra, gerar efeitos satisfativos, sob pena de frustrar o contraditório e a apreciação final de mérito no processo principal.
As medidas cautelares serão requeridas ao Tribunal de Justiça, ou outro de segunda instancia, se já interposta a apelação.
Com julgamento de mérito, sendo reconhecida a pretensão, cessa com confirmação da medida satisfativa de conhecimento ou de execução.
Quando a ação não for proposta em 30 dias cessa a eficácia da medida cautelar concedida, situação em que o juiz decretará a extinção daquela medida cautelar.
Na medida cautelar preparatória deverá ser indicado na petição inicial qual a ação principal a ser proposta e seu fundamento.
A tutela cautelar não fica restrita a medidas típicas com previsão no direito objetivo, podendo o juiz conceder outras medidas atípicas, em nome do poder geral de cautela.
Contra decisão que nega medida cautelar cabe agravo de instrumento.
O prazo para o requerido contestar é de 5 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação ou de cumprimento da medida cautelar.

Execução por quantia certa contra devedor solvente fundada em titulo judicial

Introdução


Com a Lei 11.232/2005 deixou de haver um processo de execução fundando em titulo judicial autônomo. Dentro do mesmo processo serão realizado os atos cognitivos, de liquidação, e execução.


Inicio da execução – só tem inicio mediante a provocação do credor. O devedor não pode dar inicio a execução. Se ele quiser pagar ele deverá utilizar a consignação em pagamento.


Multa – art 475J


O devedor tem 15 dias para pagar após o transito em julgado da liquidação da sentença, sob pena de multa de 10%.


Do requerimento do exeqüente:


Compete ao credor requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação. O requerimento só cabe após o decurso do prazo para o pagamento


Deve conter no requerimento:


- memória discriminada do cálculo;


- Custas;


- Indicar os bens a serem penhorados.

Prescrição intercorrente:



Hoje o prazo prescricional só volta a correr se os autos forem para o arquivo por culpa do exeqüente.


Honorários Advocatícios:


São devidos na fase de execução, cfe artigo 20. §4º - jurisprudência STJ (RSTJ 11922)


Mandado de penhora e Avaliação - 475-J, §1º


Em ordem a inicial o juiz expedirá mandado de penhora e avaliação. A impugnação só cabe após penhora. O devedor é intimado após a avaliação.


Intimação do devedor - Corre o prazo de 15 dias para impugnação da sentença


Impugnação - é resolvida dentro da execução, não é processo autônomo. Ao contrário dos embargos é um mero incidente processual, decidida por meio de decisão interlocutória recorrível através de Agravo de Instrumento


Cognição no plano vertical - É exauriente, ou seja o juiz deve colher os elementos necessários para formar uma convicção definitiva sobre o assunto. Pode ser praticada qualquer prova admitida em direito.


Cognição no plano horizontal - Está ligada ao que pode ser alegado na impugnação.


É limitada, só podem ser alegadas as matérias previstas no artigo 475-l, ou seja:

- falta ou nulidade de citação se o processo correu à revelia.

- inexibilidade do título.

- penhora incorreta ou avaliação errônea- nos casos de desconsideração da personalidade jurídica.

- excesso de execução – quando o credor executa mais do que é devido.

- qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como o pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente a sentença.


Impugnação e efeito suspensivo – art 475 M


Em regra não é recebida com efeito suspensivo. Requisitos para efeito suspensivo:

- requerimento do executado

- desde que seja relevante a sua fundamentação

- se o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado dano de difícil ou incerta reparação.


Mesmo sendo consolidado o efeito suspensivo o exeqüente pode requerer o prosseguimento da execução desde que ofereça e preste caução idônea e suficiente para repara os danos que o executado eventualmente venha a sofrer.


Fases do Procedimento:

- petição simples – requerendo efeito suspensivo

- requerer a intimação do credor.

Se tudo em ordem o juiz intima o impugnado para responder em 15 dias.


Impugnada a impugnação o juiz julga, se não estiver seguro da decisão poderá requisitar provas admitidas em lei. Da decisão interlocutória cabe agravo.


Exceções e objeções de pré-executividade -  Não tem previsão legal. Matérias de ordem pública que o juiz deveria ter conhecido de ofício.


São mecanismos de defesa nos quais o executado poderá alegar matéria de ordem pública independente da segurança do juízo.


Lembrete: Prova – embargos do devedor, exceção de impedimento, incompetência ou suspeição, execução titulo judicial.


EMBARGOS DO DEVEDOR

17/06/2010

1. Introdução
É um processo autônomo, com natureza de conhecimento.
Sua decisão é através de sentença.
Como processo de execução exige que o exeqüente esteja munido de um titulo executivo, que faz presumir que é o titular do direito pleiteado. O legislador, visando maior eficácia ao processo de execução, retirou os atos de natureza cognitiva, reservando para este processo só atos executivos, ou seja, aqueles que visam a satisfação do credor.
Como esta presunção não pode ser absoluta, o devedor poderá se defender por meio de embargos.
Como os embargos tem natureza de conhecimento, poderá ser alegada qualquer matéria de defesa como no processo de conhecimento. A cognição do plano vertical é exauriente. O juiz deve realizar todas as provas, tendo certeza para decidir.

2. Competência
A distribuição é feita por dependência no mesmo juízo em que corre a execução.
Exceção – a penhora realizada por Carta Precatória, pode ser proposto os embargos no juízo deprecante ou deprecado, mas a competência para julgá-los é do deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios da penhora ou avaliação. Art. 747 CPC.

3. Desnecessidade da garantia em juízo. Art 736 CPC - Com a Lei 11382/2006 deixou de haver o requisito da penhora para oposição de embargos.

4. Prazo
15 dias após juntada aos autos do mandado de citação. Prazo decadencial, não se aplicam o art. 188 e 191(ou seja não tem prazo especial), o prazo será comum, salvo se tratando de cônjuge, art 738, §1º CPC.
Nesse prazo poderá o devedor pagar 30% do valor da execução e o restante parcelar em 6vezes, com juros de 1%a.m. art. 745-A

5. Condições da ação
5.1. Legitimidade – pólo ativo é embargante (o executado na execução); pólo passivo é o embargado (o exeqüente na execução).
Quando se tratar de penhora sobre bem imóvel tem sido reconhecido pelos tribunais legitimidade ao cônjuge do executado.
5.2. Interesse – reside na necessidade de se defender .
5.3. Possibilidade jurídica do pedido – quando a lei permite oferecimento de embargos

6. Procedimento
6.1. Petição inicial – inicia com a petição inicial , que deve respeitar os requisitos do art. 282 e 283.
6.2. Recebimento dos embargos – em regra são recebidos sem efeito suspensivo. Art 739-A. para que haja efeito suspensivo deve haver:
• Requerimento do embargante;
• Que sejam relevantes os fundamentos;
• Que o prosseguimento da ação possa causar dano de difícil reparação;
• Que a execução esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente.

6.3 Rejeição liminar dos embargos – art. 739
I - quando intempestivos;
II - quando inepta a petição (art. 295); ou
III - quando manifestamente protelatórios.

6.4 Intimação e resposta – art. 740. Não cabe intervenção de terceiro, exceção: a assistência.
O embargado (exeqüente) será intimado por meio de seu defensor para apresentar impugnação no prazo de 15 dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias.
Multa - No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exeqüente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do valor em execução.

6.5 – A falta de impugnação – leva a revelia, mas não sofre os efeitos da revelia, ou seja, presunção da verdade.

6.6 – Exceções de incompetência, impedimentos e suspeição
O embargado deve contestar em peça autônoma alegando incompetência, impedimento ou suspeição, no mesmo prazo para oferecimento dos embargos.
As exceções suspendem a execução mas não suspendem o prazo para oferecimento de embargos.

6.7 Demais procedimentos dos embargos –
Após recebida a impugnação o juiz intima o autor para réplica (impugnar a impugnação). Nos mesmos casos em que o autor é intimado no processo de conhecimento para oferecimento de réplica, será o embargante intimado para se manifestar.
Após o juiz verifica a necessidade de provas, e caso não haja, decide. Do contrário, marcará audiência de instrução e julgamento.
Pode ser realizada prova pericial.

6.8 Embargos são decididos por meio de sentença que poderá ter apelação, recebida apenas com efeito devolutivo.