06/10/2010
A Tutela Antecipada prevista no artigo 273 inciso I, do CPC e a cautelar, nos artigos 796 e SS do mesmo CPC, constituem espécies do gênero “tutela de urgência”.
A CF em seu artigo 5º, XXXV, assegura o acesso à justiça, mas, não apenas formalmente, e sim, garantindo uma tutela efetiva, adequada e tempestiva.
Nessa linha de raciocínio é que deve ser compreendida a tutela de urgência, combinando artigos e princípios.
De regra, a prestação jurisdicional é entregue somente na sentença. Antecipar a tutela é concede-la antes do momento considerado “normal”, ou seja, antes da prolação de uma sentença ou enquanto pendente recurso.
Admite-se a sua existência uma vez que, entre os direitos fundamentais da pessoa se encontra o direito à efetividade. As tutelas antecipadas visam compatibilizar os valores “rapidez e segurança”, mas, de forma alguma, inibem ou substituem a tutela definitiva.
Por sua vez a tutela cautelar é aquela que servindo à defesa do próprio processo, visa superar os obstáculos temporais e garantir a efetiva prestação jurisdicional, exercendo função auxiliar e subsidiária.
Humberto Teodoro Junior:
“Consoante definição de H.T.J. o objetivo da tutela cautelar nunca chega ao provimento de mérito, visado pela parte, restringindo-se apenas às providencias para assegurar o resultado pratico do processo, no âmbito da cognição ou da execução. Em linhas gerais, enquanto a tutela antecipada antecipa a fruição do próprio direito material discutido em juízo, a cautelar assegura a eficácia de um outro processo (o resultado útil de um outro processo).
A tutela antecipada é satisfativa e a cautelar assecuratória. O principal critério para a distinção entre tais medidas é o da referibilidade.
6 de out. de 2010
As divisões do CPC
06/10/2010
No Brasil, o Codigo de Processo Civil vigente veio a recepcionar o pensamento dogmático da doutrina tradicional italiana. Esse diploma legal seguiu as diretrizes funcionais e estruturais da clássica doutrina peninsular.
O CPC foi dividido estruturalmente em 5 Livros:
1 do processo de conhecimento
2 do processo de execução
3 do processo cautelar
4 dos procedimentos especiais
5 das disposições finais e transitórias
Essa divisão veio a identificar e isolar 3 funções diferentes à tutela jurisdicional, adotando a classificação tripartite, isto é, reconhecendo como atividades jurisdicionais o conhecimento, a execução e a cautela.
A atividade de conhecimento ou cognição está estruturada preponderantemente no chamado “processo de conhecimento”. Em análise brevíssima, objetiva conhecer os fatos para, então, declarar o direito. O juiz ao proferir a sentença estará realizando atividade cognitiva, dizendo o direito.
A atividade cognitiva por si só não basta, será necessária atuação do comando concreto contido no “dictum” (decisão) do juiz.
A atividade executiva aparece para operar diretamente no mundo dos fatos, com atos judiciais agressores da esfera jurídica do executado. Tudo para satisfazer o direito material do exeqüente.
A função cautelar consiste em afastar um dano iminente capaz de comprometer a utilidade da prestação jurisdicional. Isso ocorrerá antecedentemente ou incidentalmente a determinado processo de conhecimento ou de execução. Essa atividade é dotada de caráter provisório e instrumental.
No Brasil, o Codigo de Processo Civil vigente veio a recepcionar o pensamento dogmático da doutrina tradicional italiana. Esse diploma legal seguiu as diretrizes funcionais e estruturais da clássica doutrina peninsular.
O CPC foi dividido estruturalmente em 5 Livros:
1 do processo de conhecimento
2 do processo de execução
3 do processo cautelar
4 dos procedimentos especiais
5 das disposições finais e transitórias
Essa divisão veio a identificar e isolar 3 funções diferentes à tutela jurisdicional, adotando a classificação tripartite, isto é, reconhecendo como atividades jurisdicionais o conhecimento, a execução e a cautela.
A atividade de conhecimento ou cognição está estruturada preponderantemente no chamado “processo de conhecimento”. Em análise brevíssima, objetiva conhecer os fatos para, então, declarar o direito. O juiz ao proferir a sentença estará realizando atividade cognitiva, dizendo o direito.
A atividade cognitiva por si só não basta, será necessária atuação do comando concreto contido no “dictum” (decisão) do juiz.
A atividade executiva aparece para operar diretamente no mundo dos fatos, com atos judiciais agressores da esfera jurídica do executado. Tudo para satisfazer o direito material do exeqüente.
A função cautelar consiste em afastar um dano iminente capaz de comprometer a utilidade da prestação jurisdicional. Isso ocorrerá antecedentemente ou incidentalmente a determinado processo de conhecimento ou de execução. Essa atividade é dotada de caráter provisório e instrumental.
AULA - PROCESSO CAUTELAR
05/10/2010
Conceito:
É a tutela jurisdicional que visa a garantir o processo principal. Sua natureza é acessória.
Providencias:
Conservem e assegurem tanto bens, quanto pessoas e provas, eliminando assim a ameaça de perigo ou prejuízo eminente e reparável ao interesse a ser tutelado no processo principal.
Requisitos:
São requisitos essenciais da ação cautelar:
a) Fumus Boni iuris – é a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança. Significa a possibilidade de existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar;
b) Periculum in mora – dano potencial, risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte caso a tutela jurisdicional demore.
Características do processo cautelar:
a) Autonomia – individualidade própria
b) Instrumentalidade – serve ao processo principal
c) Urgência – qdo presente uma situação de perigo
d) Provisoriedade – duração temporal limitada, não é definitiva
e) Revogabilidade – pode ser revogada a qualquer tempo
f) Inexistência de coisa julgada material – a medida cautelar é provisória, não gera coisa julgada material
g) Fungibilidade – consiste na possibilidade do juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda à medida que foi postulada
h) Poder geral de cautela do juiz – a parte pode solicitar qualquer providencia assegurativa e acautelatória, ainda que essa providencia não tenha sido prevista na legislação ordinária;
i) Medida inaudita altera pars – o juiz pode conceder a pretensão de proteção sem ouvir o réu, qdo verificar que este, qdo citado, poderá torná-la ineficaz;
j) Contracautela – pode o juiz determinar que a parte preste caução real ou fidejussória no sentido de ressarcir os danos que o sujeito passivo possa vir a sofrer.
Extinção da Medida Cautelar
a) Modificação
b) Revogação
c) Falta de ajuizamento da ação principal, no prazo de 30 dias
d) Deixar de executar a medida cautelar deferida dentro do prazo de 30 dias
e) Sentença proferida no processo principal, com ou sem resolução de mérito
Recursos cabíveis
a) Apelação
b) Agravo de instrumento
c) Recurso extraordinário
d) Recurso ordinário
Intervenção de terceiro
É possível a intervenção de terceiro prejudicado, por ex. oposição, admite-se também a Denunciação à lide, é admitida desde que também cabível no processo principal.
Principais Enunciados sobre processo cautelar cobrados em prova (produção de Prova):
A tutela jurisdicional nele concedida é baseada em juízo de verossimilhança e não tem juízo de certeza.
Os recursos interpostos em medidas cautelares serão recebidos exclusivamente no efeito devolutivo.
Não cabe reconvenção em processo cautelar.
O processo cautelar as atividades meramente preventivas e não satisfativas.
A medida cautelar tem função acautelatória e preventiva, não podendo, em regra, gerar efeitos satisfativos, sob pena de frustrar o contraditório e a apreciação final de mérito no processo principal.
As medidas cautelares serão requeridas ao Tribunal de Justiça, ou outro de segunda instancia, se já interposta a apelação.
Com julgamento de mérito, sendo reconhecida a pretensão, cessa com confirmação da medida satisfativa de conhecimento ou de execução.
Quando a ação não for proposta em 30 dias cessa a eficácia da medida cautelar concedida, situação em que o juiz decretará a extinção daquela medida cautelar.
Na medida cautelar preparatória deverá ser indicado na petição inicial qual a ação principal a ser proposta e seu fundamento.
A tutela cautelar não fica restrita a medidas típicas com previsão no direito objetivo, podendo o juiz conceder outras medidas atípicas, em nome do poder geral de cautela.
Contra decisão que nega medida cautelar cabe agravo de instrumento.
O prazo para o requerido contestar é de 5 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação ou de cumprimento da medida cautelar.
Conceito:
É a tutela jurisdicional que visa a garantir o processo principal. Sua natureza é acessória.
Providencias:
Conservem e assegurem tanto bens, quanto pessoas e provas, eliminando assim a ameaça de perigo ou prejuízo eminente e reparável ao interesse a ser tutelado no processo principal.
Requisitos:
São requisitos essenciais da ação cautelar:
a) Fumus Boni iuris – é a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança. Significa a possibilidade de existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar;
b) Periculum in mora – dano potencial, risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte caso a tutela jurisdicional demore.
Características do processo cautelar:
a) Autonomia – individualidade própria
b) Instrumentalidade – serve ao processo principal
c) Urgência – qdo presente uma situação de perigo
d) Provisoriedade – duração temporal limitada, não é definitiva
e) Revogabilidade – pode ser revogada a qualquer tempo
f) Inexistência de coisa julgada material – a medida cautelar é provisória, não gera coisa julgada material
g) Fungibilidade – consiste na possibilidade do juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda à medida que foi postulada
h) Poder geral de cautela do juiz – a parte pode solicitar qualquer providencia assegurativa e acautelatória, ainda que essa providencia não tenha sido prevista na legislação ordinária;
i) Medida inaudita altera pars – o juiz pode conceder a pretensão de proteção sem ouvir o réu, qdo verificar que este, qdo citado, poderá torná-la ineficaz;
j) Contracautela – pode o juiz determinar que a parte preste caução real ou fidejussória no sentido de ressarcir os danos que o sujeito passivo possa vir a sofrer.
Extinção da Medida Cautelar
a) Modificação
b) Revogação
c) Falta de ajuizamento da ação principal, no prazo de 30 dias
d) Deixar de executar a medida cautelar deferida dentro do prazo de 30 dias
e) Sentença proferida no processo principal, com ou sem resolução de mérito
Recursos cabíveis
a) Apelação
b) Agravo de instrumento
c) Recurso extraordinário
d) Recurso ordinário
Intervenção de terceiro
É possível a intervenção de terceiro prejudicado, por ex. oposição, admite-se também a Denunciação à lide, é admitida desde que também cabível no processo principal.
Principais Enunciados sobre processo cautelar cobrados em prova (produção de Prova):
A tutela jurisdicional nele concedida é baseada em juízo de verossimilhança e não tem juízo de certeza.
Os recursos interpostos em medidas cautelares serão recebidos exclusivamente no efeito devolutivo.
Não cabe reconvenção em processo cautelar.
O processo cautelar as atividades meramente preventivas e não satisfativas.
A medida cautelar tem função acautelatória e preventiva, não podendo, em regra, gerar efeitos satisfativos, sob pena de frustrar o contraditório e a apreciação final de mérito no processo principal.
As medidas cautelares serão requeridas ao Tribunal de Justiça, ou outro de segunda instancia, se já interposta a apelação.
Com julgamento de mérito, sendo reconhecida a pretensão, cessa com confirmação da medida satisfativa de conhecimento ou de execução.
Quando a ação não for proposta em 30 dias cessa a eficácia da medida cautelar concedida, situação em que o juiz decretará a extinção daquela medida cautelar.
Na medida cautelar preparatória deverá ser indicado na petição inicial qual a ação principal a ser proposta e seu fundamento.
A tutela cautelar não fica restrita a medidas típicas com previsão no direito objetivo, podendo o juiz conceder outras medidas atípicas, em nome do poder geral de cautela.
Contra decisão que nega medida cautelar cabe agravo de instrumento.
O prazo para o requerido contestar é de 5 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação ou de cumprimento da medida cautelar.
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